ECA comentado: ARTIGO 223/LIVRO 2 – TEMA: Dos Crimes

ARTIGO 223/LIVRO 2 – TEMA: MINISTÉRIO PÚBLICO

Comentário de Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz
Ministério Público/São Paulo

1. Histórico

O inquérito civil, previsto pela primeira vez na Lei 7.347/85 (art. 8º, § 1º), nasceu por sugestão contida na tese A Ação Civil Pública, de auto­ria deste comentarista, de Édis Milaré e de Nélson Nery Jr., aprovada no XI Seminário Jurídico de Grupos de Estudos, do Ministério Público pau­lista, em dezembro/83 (cr, ainda, a obra A Ação Civil Pública e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos, dos mesmos Autores, São Paulo, Sa­raiva, 1984).

Essa sugestão, dentre outras, foi introduzida no projeto que deu ori­gem à Lei 7.347/85; hoje, está plantada em terreno constitucional (art. 129, III, da Cf). Trata-se, pois, de criação original do Direito brasileiro.

2. Objeto

O inquérito civil é um procedimento administrativo que a prática re­velou ser de grande utilidade; destina-se à apuração de fatos, com vistas ao ajuizamento de ação civil pública. Nele se desenvolve, portanto, ativi­dade instrutória, investigatória (mediante a produção de provas e recolhi­mento de elementos de convicção).

Trata-se de instrumento conferido com exclusividade ao Ministério Público, que dele se valerá para: a) apurar a autoria de ofensa a qualquer dos direitos assegurados à criança e ao adolescente; b) apurar a própria verificação de ofensa a direito assegurado à criança ou ao adolescente; c) recolher elementos mínimos de informação para o ajuizamento da ação, isto é, para a formulação do pedido (natureza e extensão da ofensa, p. ex., ainda que certas a autoria e a lesão.

3. Natureza

Do inquérito policial, sua inspiração evidente, herdou, além do obje­to (produção de provas), a natureza inquisitória. Como ressalta Hugo Ni­gro Mazzilli, não há contraditório nem nulidades nesse procedimento e seus eventuais defeitos podem enfraquecê-Io como elemento de convic­ção, mas “não passarão de meras irregularidades, que não podem conta­minar a ação proposta” (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, São Paulo, Ed. RT, 1990, p. 149).

4. Facultatividade

A instauração do inquérito civil é facultativa: o uso, pela lei, da ex­pressão “poderá instaurar” não enseja dúvidas. Havendo, desde logo, elementos mínimos para o ajuizamento da ação, o inquérito, evidentemente, será desnecessário. Faltando alguma informação, facilmente obtenível me­diante mera diligência ou requisição de informações, mais adequado será formar um procedimento ou expediente simplificado – a lei fala em “pe­ças de informação” (art. 223, § 2°). O inquérito civil, em suma, presta-se a situações que exijam investigações mais complexas e demoradas.

5. Presidência

A instauração (por portaria) e a presidência do inquérito civil caberão ao membro do Ministério Público com atribuição na área da infância e da juventude, ou ao Centro de Apoio Operacional correspondente (art: 2° da Res. 7/85-PGJ, de 28.8.85, que regulamentou, no Estado de São Paulo, o inquérito civil).

6. Requisição e sigilo

O dispositivo prevê a requisição de certidões, informações, exames ou perícias. Não se trata, como é evidente, de mera “solicitação”, mas de pedido dotado de força coercitiva, que deve ser obrigatoriamente atendido por seu destinatário. O desatendimento injustificado à requisição tipifica, inclusive, o delito de desobediência (art. 330 do CP).

O art. 223, comentado, não contém disposição semelhante à do § 2° do art. 8° da Lei 7.347/85, que cuida do inquérito civil e foi seu modelo inspirador. Eis os termos daquela norma: “Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, caben­do ao juiz requisitá-Ios”. Assim, penso seja a alegação de sigilo inoponí­vel no caso em tela, cabendo ao Ministério Público observar o disposto no art. 15, IV, da Lei complementar 40, de 14.12.81, que diz ser atribuição dos membros do Ministério Público “requisitar informações, resguardan­do o direito de sigilo”. Note-se que este último diploma legal admitiu a requisição sem “ressalvar” o direito de sigilo; utilizou, ao contrário, o ver­bo “resguardar”, que significa, na hipótese, “assegurar”, “proteger”: as in­formações sigilosas, em suma, serão encaminhadas ao órgão do Ministé­rio Público, que delas tomará conhecimento e cuidará para que não sejam divulgadas.

7. Oportunidade da requisição

A requisição poderá ser feita, ou não, no âmbito de inquérito civil; nesta última hipótese, deverá sê-Io em outro procedimento, ou em peças de informação. O que não se admite é a requisição feita fora de ‘um expe­diente oficial, constituído para apuração de fato determinado, a fim de pre­parar o ajuizamento de ação civil pública.

8. Autor e destinatário da requisição

Autor da requisição é o órgão do Ministério Público que preside o inquérito civil ou as peças de informação. Destinatário dela poderá ser qualquer pessoa (física ou jurídica), organismo público (inclusive os entes políticos, federais, estaduais e municipais) ou particular. O art. 8°, § 1°, da Lei 7.347/85 menciona apenas os organismos públicos ou particulares. O Estatuto, portanto, quis deixar bem claro que “qualquer um” está sujeito à requisição.

9. Objeto da requisição

A lei menciona, como objeto da requisição, certidões, informações, exames ou perícias. O rol, , porém, é meramente exemplificativo. Por ób­vio, poderão ser requisitados também “documentos”, “livros” (de ata, de registro, contábeis), ou qualquer outro elemento de convicção útil à ins­trução do inquérito civil ou das peças de informação.

Naturalmente, no âmbito do inquérito civil poderão ser efetuadas ins­peções, realizadas audiências para oitiva de técnicos ou testemunhas, pra­ticados, enfim, quaisquer atos de natureza instrutória.

10. Prazo da requisição

Deve-se-á sempre assinalar prazo para cumprimento da requisição, prazo, este, que, no mínimo, será igual a 10 dias.

Quanto ao inquérito civil, a Res. 7/85-PGJ prevê o prazo de 90 dias para sua conclusão, prorrogável, em caso de necessidade, por prazos su­cessivos de 10 dias (art. 8°).
11. Esgotamento das diligências (§ 1º)

O dispositivo é reprodução do art. 9°, caput, da Lei 7.347/85.

A atuação do Ministério Público se dá sempre em defesa de interes­ses públicos, sejam eles sociais di fusos, coletivos ou, ao menos, individuais indisponíveis (act. 127 da Cf). Em relação a ela vigoram, portanto, os prin­cípios da obrigatoriedade e indisponibilidade: o órgão do Ministério Público tem o poder-dever de agir, e, ao fazê-la, cabe-lhe esgotar os meios tendentes à apuração do fato e à reparação do interesse lesado.

12. Falta de fundamento para a ação

Depois de concluído, o inquérito somente será arquivado diante da ine­xistência de fundamento para a propositura da ação. Os “fundamentos” re­feridos pela lei são, em verdade, a causa petendi da futura demanda: os fun­damentos de fato e de direito do pedido a ser formulado. Faltando qualquer deles, a ação seria inviável e outro caminho não restará senão o do arquiva­mento dos autos do inquérito civil ou das peças de informação. A inexis­tência de fundamento deve ser absoluta. A mera complexidade da questão jurídica ou o difícil prognóstico quanto ao sucesso da medida judicial não podem, evidentemente, ser invocados como razões do arquivamento.

Na prática, tem ocorrido com muita freqüência que a simples instau­ração do inquérito civil acaba por ensejar a reparação dos interesses viola­dos, normalmente por ato espontâneo do causador da lesão.

13. Liberdade de convencimento

O órgão do Ministério Público que preside o inquérito civil goza de ampla autonomia para, com liberdade, formar seu convencimento quanto à existência ou inexistência de fundamento para a propositura da ação e, assim, para arquivar ou não os autos respectivos. Trata-se de corolário do princípio da independência funcional conferida aos membros da Institui­ção (art. 127, § 1.0, da CF).

14. Promoção do arquivamento

A lei fala em “promover” e não em “requerer” o arquivamento. As­sim, a decisão sobre o arquivamento é do próprio órgão que instaurou o inquérito civil ou formou as peças de informação. Lembre-se que a hipó­tese é de legitimação concorrente para a propositura da ação (art. 2 I O), nada impedindo que, a despeito do arquivamento, outro dos co-legitima­dos tome a iniciativa ou, ainda, que, diante de novos elementos de convic­ção, o mesmo órgão do Ministério Público o faça, posteriormente. Em ou­tras palavras, a promoção do arquivamento não torna preclusa a matéria, nem vincula terceiros.

15. Motivação

A decisão pelo arquivamento, por parte do órgão do Ministério Públi­co, é tomada livremente, mas não arbitrariamente. Está ele obrigado a indicar com clareza e precisão as razões que o levaram a não ajuizar a ação. Cuidando-se da tutela de interesses públicos, nada mais natural e necessá­rio que divulgar essas razões, até para que elas possam ser eventualmen­te, contrastadas.

16. Arquivamento e reexame necessário (§2º)

O dispositivo praticamente repete o art. 9u, § lU, da Lei 7.347/85. O arquivamento do inquérito civil ou das peças de informação, como já vis­to, não vincula terceiros e pode, a qualquer tempo, ser reconsiderado. En­tretanto, a relevância da matéria e nossa tradição jurídica de procurar en­sejar o reexame das decisões, ainda que meramente administrativas, expli­cam a exigência legal no sentido de que sejam os autos remetidos ao Con­selho Superior do Ministério Público, para a necessária análise. A promo­ção de arquivamento, já exarada, condiciona-se à homologação por esse órgão.

Note-se que esse sistema propicia sempre dupla oportunidade para o ajuizamento da ação judicial: uma pelo próprio promotor que instaurou o inquérito civil e outra por deliberação do Conselho Superior.

17. Remessa dos autos e falta grave

O encaminhamento ao Conselho, obrigatório, será feito de oficio, sob pena de incorrer o promotor em falta grave, passível de sanção disciplinar, de natureza administrativa.
A remessa poderá ser feita por via postal, por malote ou pela entrega direta ao Protocolo do Conselho, sempre mediante comprovante ou recibo.

18. Prazo

O termo inicial do prazo de três dias para remessa é o arquivamento. Conta-se esse prazo na forma do art. 184 do CPC, “excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento” (art. 224 do Estatuto, c/c o art. 19 da Lei 7.347/85).

19. Estrutura e composição do Conselho Superior

O Conselho Superior do Ministério Público, órgão colegiado de ad­ministração e execução da Instituição, é integrado por II procuradores de justiça (o mais elevado cargo da carreira), sendo 2 natos (o Procurador­ Geral de Justiça e o Corregedor-Geral), 6 eleitos por toda a Classe, para mandato de 1 ano, e 3 também eleitos pelo Colégio de Procuradores de Justiça (órgão que congrega todos os procuradores de justiça), para idênti­co período. Sua função precípua é a de fazer indicações, em listas tríplices ou individuais, para remoção ou promoção de promotores de justiça na carreira, por merecimento ou antigüidade, respectivamente.

20. Associações legitimados (§3º)

Embora o dispositivo, seguindo seu modelo (art. 9º, § 2º da Lei 7.347/85), refira-se apenas à apresentação de razões ou documentos por parte das “associações legitimadas”, ou seja, aquelas que preenchem os requisitos do art. 210, III, do Estatuto é óbvio que os demais co-legitimados (p. ex., os do inc. II), poderão fazê-lo.

Vamos ainda além: nada impede que qualquer pessoa ofereça subsí­dios para a instrução do inquérito civil ou peças de informação. Tratando ­se de questão de interesse público, é claro que esses subsídios não pode­rão ser rejeitados ou desconsiderados por razões puramente formais. Des­se sentir Hugo Nigro Mazzilli, em sua obra A Defesa dos Interesses Difu­sos em Juízo (cit., p. 155).

É claro que a apresentação de razões e documentos poderá ser feita também durante a tramitação do inquérito civil ou das peças de informa­ção, em pedido dirigido, nesse caoo, ao promotor que os preside.

A prática tem revelado que a grande maioria das ações civis públicas são ajuizadas pelo Ministério Público. Além de contar com o valioso ins­trumento que é o inquérito civil, está ele em condições de propor direta­mente a demanda (sem a necessidade de contratar advogado e de suportar os respectivos honorários), está isento de custas e livre do risco de arcar com os ônus da sucumbência na hipótese do art. 218, ou, ainda, de sofrer a sanção prevista no seu parágrafo único.

Natural, assim, que as Associações optem por provocar a iniciativa do Ministério Público e acompanhem de perto sua atuação.

21. Oportunidade e forma das razões

O oferecimento de razões ou documentos somente poderá influir so­bre a decisão do Conselho caso sejam oferecidos antes da deliberação fi­nal deste.

Exegese literal do dispositivo poderia levar à falsa conclusão de que, apresentados após a deliberação do Conselho Superior, as razões ou docu­mentos não mais seriam juntados aos autos do inquérito civil ou das peças de informação, quando deverão sê-lo. Explica-se: retomando os autos à Promotoria de origem, nada impede que o promotor de justiça – mesmo aquele que determinou o arquivamento – reveja essa decisão, inclusive com suporte nas razões ou documentos extemporaneamente oferecidos, reabra o inquérito ou promova desde logo a ação.
As razões não precisam ser elaboradas e subscritas por advogado, mas deverão ser obrigatoriamente oferecidas por escrito.

22. Juntada das razões e documentos

A juntada das razões ou documentos aos autos do inquérito ou das peças de informação é obrigatória (o dispositivo usa expressão impositi­va: “serão juntados”), seja ou não tempestivo o pedido, como vimos. Não cabe, assim, eventual JUÍzo de admissibilidade em função do conteúdo das razões e documentos, isto é, sobre sua possível relevância para o caso con­siderado.

Como admitimos a hipótese de oferecimento de razões ou documen­tos por qualquer interessado, cabe observar que a obrigatoriedade de sua juntada aos autos, em nosso entender, vale apenas para os pedidos formu­lados por qualquer dos co-legitimados indicados no art. 210 (inclusive ou­tro órgão do Ministério Público). Nos demais casos, a juntada poderá ser indeferida quando as razões ou documentos forem manifestamente inúteis para a instrução do caso, ou ininteligíveis.

23. Controle do arquivamento (§ 4º)

O Estatuto, nos moldes da Lei 7.347/85 (o dispositivo em análise é reprodução do art. 9°, § 3°, desse diploma legal), estabeleceu um sistema de segurança e controle do arquivamento do inquérito civil bastante diver­so daquele vigente para o inquérito policial. Neste último, o pedido é sub­metido ao crivo do Poder Judiciário, que, dele discordando, encaminha os autos à apreciação final do Procurador-Geral de Justiça (art. 28 do CPP). Já, o inquérito civil será arquivado na própria Promotoria ou Centro de Apoio, não sendo conveniente que uma única pessoa possa dar a palavra final a respeito. Sabendo que sua promoção será necessariamente subme­tida à apreciação de um órgão colegiado, o promotor de justiça natural­mente se preocupará em instruir convenientemente o inquérito e em arqui­vá-lo apenas quando fundado em boas razões.

24. Conteúdo da deliberação
O Conselho Superior do Ministério Público poderá homologar ou não homologar a promoção de arquivamento. Poderá, ainda, se for o caso, converter essa deliberação em diligência, se entender necessário algum escla­recimento ou a produção de alguma prova. Nada impede que o ato instru­tório que motivou a conversão seja praticado pelo próprio Conselho (oiti­va de testemunha, requisição de documento, p. ex.), mas sempre caberá a remessa dos autos à Promotoria de Justiça de origem, para tanto.

Homologada a promoção de arquivamento, os autos serão devolvi­dos. Cuida-se, aqui, é bom insistir, de um mero sistema de controle. A de­liberação do Conselho não tem a natureza de um “julgamento”, em grau recursal, e, portanto, não tem caráter vinculativo.

Como anota Hugo Nigro Mazzilli, “a homologação do arquivamento do inquérito civil é ato administrativo; não faz coisa julgada”. E, ainda: ” … não cria direito adquirido nem transforma a matéria fática subjacente aos autos arquivados em situação jurídica que deva ser respeitada ou em direito subjetivo que deva ser tutelado” (ob. cit., pp. 156 e 157).

O órgão do Ministério Público poderá, a qualquer tempo, diante de no­vos elementos, reabrir o inquérito e propor a ação civil pública. Embora de difícil verificação prática (porque a ação estaria consideravelmente enfra­quecida pelo entendimento do Conselho, sempre respeitável), não seria im­possível que um novo promotor de justiça, analisando o inquérito civil já arquivado, resolvesse, com base nele, e sem outros elementos, ajuizar a ação.

25. Procedimento
As normas procedimentais de tramitação do inquérito civil ou peças de informação com promoção de arquivamento, no Conselho Superior do Ministério Público, deverão constar do regimento interno desse órgão.

Convém, entretanto, seja imediatamente divulgado seu recebimento, no mínimo por publicação do Diário Oficial, e fixado prazo para que as associações e demais interessados se manifestem.

Tem-se previsto a indicação de um de seus membros para analisar o caso e oferecer relatório, que será objeto de deliberação, por votação.

26. 26. Não homologação do arquivamento (§ 5º-)

O Conselho Superior, discordando do órgão do Ministério Público que o presidia, pode entender haver nos autos do inquérito civil elementos suficientes para o ajuizamento da ação. Nesse caso, diz a lei (repetindo a solução do art. 9º, § 4Jl, da Lei 7.347/85), deixa de homologar o arquiva­mento e de imediato designa outro promotor de justiça para fazê-lo. Na verdade, a designação é ato próprio do Procurador-Geral de Justiça, que preside o Conselho. Analogamente ao que ocorre com relação ao inquéri­to policial (quando aplicado o art. 28 do CPP), o promotor de justiça de­signado não mais poderá discutir ser caso ou não de propor a ação: a de­signação o vincula à prática do ato processual.

Como vimos, é possível que o inquérito civil tenha sido deficiente­mente instruído. Em outras palavras: o arquivamento foi precipitado, mas não há, ainda, elementos suficientes para o ajuizamento da ação. Caberá, então, a conversão da decisão em diligência, hipótese não prevista expres­samente na lei.

27. Impedimento do promotor que arquivou

O promotor designado para propor a ação poderá sê-Io também para nela intervir, até final decisão. Caso contrário, a intervenção no feito de­verá estar a cargo de outro membro qualquer da Instituição, exceção feita, apenas, àquele que promoveu o arquivamento (normalmente será o substi­tuto automático deste).

Busca a lei preservar a autonomia e a liberdade de convicção de quem presidiu o inquérito. Tendo manifestado expressamente seu entendimento no sentido do descabimento da ação civil pública, na verdade, esse órgão do Ministério Público estará não só lógica, mas também psicologicamente impedido de oficiar no caso.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury